發佈日期:2014-11-28 來源:一財網

　　國家外匯管理局(下稱“外管局”)先後頒佈《國家外匯管理局關於境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(下稱“37號文”)，以及《國家外匯管理局關於在部分地區開展外商投資企業外匯資本金結匯管理方式改革試點有關問題的通知》(下稱“36號文”)。

　　這一新規對境內外投融資有哪些利好，又有何需要注意的問題?第一財經中國匯邀請專業人士為你解析。以下是融孚律師事務所高級合夥人倪建林對此新規的分析和建議。

　　上述兩份檔的亮點體現在：37號文放寬了境內居民個人返程投資的登記，並規定境內企業的董事、監事及高級管理人員在境外非上市特殊目的公司取得權益激勵可辦理外匯登記;而36號文規定，在外管局指定地區內，允許以投資為主要業務的外商投資企業將外匯資本金結匯後進行股權投資。

　　兩份檔較原先《國家外匯管理局關於境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(下稱“75號文”)以及《國家外匯管理局綜合司關於外商投資企業外匯資本金支付結匯管理有關業務操作問題的通知》(下稱“142號文”)，在一定程度上放寬了境內權益境外上市(“紅籌上市”)以及外資PE投資的限制。

　　1.紅籌上市外匯登記突破

　　根據75號文，境內居民個人辦理返程投資登記以該境內居民個人擁有境內資產或權益為基礎，即：境內居民僅能以其合法持有的境內資產或權益設立特殊目的公司。對於境內居民個人擬通過境外設立特殊目的公司新設外商投資企業(下稱“FIE”)，各地外管局均以該境內居民沒有境內資產或權益從而無法辦理返程投資登記為由，直接拒絕該等申請。即便部分地區外管局不明確拒絕該等申請，但會將該等申請轉交國家外匯管理總局，由國家外匯管理總局給予意見。在75號文項下，境內居民個人意圖通過境外特殊目的公司直接設立外資企業的成功案例甚微。

　　相比75號文，37號文對特殊目的公司及返程投資登記的定義進行了較大程度的調整，其意圖即在於允許境內居民個人直接通過境外資產或權益辦理返程投資登記。但是，我們理解，即便該等架構可行，仍有如下問題值得謹慎處理：

 　　(1)境內居民個人以境外資產或權益辦理返程投資登記以該等境外資產或權益系合法為前提。對此，在向外管局提交的書面申請檔中必須含有如境外主管機構出具的稅單等證明境外資產或權益合法的文件;

　　 (2)37號文明確，境內居民以境外合法資產或權益出資的，應向註冊地外匯局或者戶籍所在地外匯局申請辦理外匯登記。但各地外管局目前尚未在37號文項下操作該等登記，還有待國家外匯管理總局明確;

 　　(3)即便完成該等境內居民個人返程投資登記，但在《關於外國投資者並購境內企業的規定》(下稱“10號文”)仍然適用的前提下，新設的FIE若需收購受該境內居民個人實際控制的境內企業，亦即所稱的關聯並購，仍然需要提交商務部審批。

　　2.境外非上市特殊目的公司的股權激勵亦可登記

　　無論是外管局關於《境內個人參與境外上市公司員工持股計畫和認股期權計畫等外匯管理操作規程》(匯綜發[2007]78號文)，亦或是《國家外匯管理局關於境內個人參與境外上市公司股權激勵計畫外匯管理有關問題的通知》(匯發[2012]7號文)，均未對境內企業的董事、監事及高級管理人員在境外非上市特殊目的公司取得權益激勵的登記進行規定。此次37號文明確此等股權激勵亦可登記，但以進行股權激勵的該非上市特殊目的公司已辦理登記為前提。

　　3.放寬外資PE的外匯資本金結匯

　　根據原先的142號文，外商投資企業的資本金在結匯後不得進行股權投資。僅在上海、北京等地區突破了142號文，允許合格境外有限合夥人(下稱“QFLP”)，在有限的額度內結匯後進行股權投資。此次36號文放寬了142號文的限制，對於以投資為主要業務的外商投資企業將外匯資本金結匯後，可直接進行股權投資。36號文破除了142號文的禁止性規定，給外資PE的股權投資帶來了極大便利。同時，在可進行投資的額度上，36號文亦不受QFLP項下額度的制約。我們理解，根據36號文，若所擬投資的企業的行業為外商鼓勵或允許類，無需以商務部門的審批為前提，外資PE可結匯後直接投資。

　　但是，我們注意到，36號文雖然對外資PE投資帶來了機遇，其仍然受到區域限制。目前36號文的執行區域僅為天津濱海新區、瀋陽經濟區、蘇州工業園區、東湖國家自主創新示範區、廣州南沙新區、橫琴新區、成都市高新技術產業開發區、中關村國家自主創新示範區、重慶兩江新區、黑龍江沿邊開發開放外匯管理改革試點地區、溫州市金融綜合改革試驗區、平潭綜合實驗區、中國-馬來西亞欽州產業園區、貴陽綜合保稅區、深圳前海深港現代服務業合作區和青島市財富管理金融綜合改革試驗區。

　　另外，除以投資業務為主體的外資PE，外資創投機構及外商投資性公司外的其他外商投資企業，能否突破142文的限制，將結匯資金用於股權投資，似乎並不明確，我們理解應該仍然受到限制。