2016年9月3日，全人大常委會通過了對《外資企業法》、《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《臺灣同胞投資保護法》（以下簡稱“外資四法”）的修改，決定將不涉及國家規定準入特別管理措施的外商投資企業和臺胞投資企業的設立及變更，由審批改為備案管理，自2016年10月1日起施行。

　　為配合備案制度的推行，10月8日，商務部發佈《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》（下稱“《辦法》”），並於公佈之日起實施。中國外資准入制度全面進入負面清單加備案管理的時代，對於到中國進行直接投資的外商來說是無疑是一重大利好，也會附帶的對中企跨境並購帶來相關影響。

何謂“備案管理”

　　本次對外資四法的修改主旨是，外國投資者到中國舉辦外商投資企業（包括外商獨資企業、中外合作經營企業、中外合作經營企業和臺灣同胞投資企業），只要不涉及國家規定實施特別准入管理措施（即負面清單）的項目，即可適用備案管理制度。目前外商投資的負面清單尚未出臺，但商務部頒佈的《辦法》對備案制已制定了詳細的操作細則。

備案管理性質

　　根據《辦法》規定，備案機構僅對外商投資企業或其投資者提交的備案信息和相關文件形式上的完整性和準確性進行核對，對申報事項是否屬於備案範圍進行甄別。備案完成後，外商投資企業或其投資者可自願向備案機構領取備案回執。

　　因此，與行政許可不同，《辦法》規定的備案管理屬於告知性備案，不是企業辦理其他手續的前置條件。外商投資企業或其投資者以承諾書形式對填報信息的真實性、準確性和完整性負責，備案機構在備案階段僅對填報信息進行形式審查，領取備案回執也不是強制性要求。這與目前外資逐案審批制有根本性區別，是方便企業、服務企業的“真備案”制度。

備案適用範圍

　　適用于外商投資企業的設立及變更中不涉及國家規定實施特別准入管理措施的項目。也就是說，外國投資者對沒有列入負面清單的行業進行投資，或對該類外商投資企業進行相關事項變更的，只需要到商務部門進行備案，而無需進行審批。《辦法》對外商投資企業的設立備案和變更備案分別做了相應的規定。

備案機構

　　根據《辦法》規定，國務院商務主管部門負責統籌和指導全國範圍內外商投資企業設立及變更的備案管理工作；各省、自治區、直轄市、計畫單列市、新疆生產建設兵團、副省級城市的商務主管部門，以及自由貿易試驗區、國家級經濟技術開發區的相關機構是外商投資企業設立及變更的備案機構，負責本區域內外商投資企業設立及變更的備案管理工作。

備案時間

　　《辦法》規定了事中和事後備案制度。

　　（i）對於設立備案而言，外國投資者在取得企業名稱預核准後即可在商務部門進行備案，但最晚不應超過取得營業執照後30日內辦理備案。

　　（ii）對於變更備案而言，外國投資者可以在變更事項發生後30日內提交備案，變更事項發生的時間為外商投資企業最高權力機構作出變更決議或決定的時間，即外商投資企業的股東決定或董事會決議做出後30日內辦理變更備案。

備案方式

　　根據《辦法》中規定外商投資企業可以通過網上備案系統直接提交備案。電子備案相較於現場備案要簡單靈活很多，這樣的安排不僅減輕了企業的辦事負累，也提高了政府部門的辦事效率。另，備案所需材料已經列明在《辦法》中，而且備案所需要填寫的表格和簽署的文件範本也附隨《辦法》一併公佈，外國投資者也可以提前預知備案所需要填報的信息。

備案所需時長

　　外國投資者線上提交備案材料後，備案機構將對填報信息進行形式審查，並核查是否屬於備案範圍，若材料提交完整，也確屬備案範圍，則備案機構在3個工作日內完成備案。

　　對於《辦法》實施前商務主管部門已受理但還未完成審批的外商投資企業設立及變更事項，有何過渡安排？

　　《辦法》實施前商務主管部門已受理的外商投資企業設立及變更事項，未完成審批且屬於備案範圍的，審批程序終止，外商投資企業或其投資者應按照本辦法辦理備案手續。

對跨境並購的影響

　　此次外資四法的修訂和《辦法》的出臺不僅簡化了外商來華投資的程序，而且對於對跨境並購也具有重大影響。外商投資企業的設立和變更採取備案制度，對於縮短涉及中國的跨境並購的整體時間軸、統籌安排跨境項目的交割時間點、縮短交割付款時間點均有積極作用。

涉及中國的跨境並購交易時間將總體縮短

　　涉及中國的跨境並購交易中有可能涉及在中國設立新的外商投資企業作為收購資產的主體，或是涉及轉讓在中國已經設立的外商投資企業的股權。

以往：按照審批流程要求，無論是新設外商投資企業還是對已設立外商投資企業進行股權轉讓均需要事先獲得商務部門的批准。商務部門的審批時長根據法規需要30天，但是很多時候準備好的審批材料可能因為種種原因需要做出修改。在實踐中，從準備材料到獲得審批可能需要1個半月到2個月的時間，增加了交易的時間成本。

現在：外資四法修訂之後，跨境並購中涉及在中國設立外商投資企業和股權轉讓的，如果備案材料提交完整，商務部門應在3日內予以備案。

意義：這樣的時間安排大大縮短了原來所需要的將近兩個月的審批時間，對跨境交易有效率的完成交割將產生積極的正面影響。

外商投資企業股權轉讓的交割時間點將更易確定

　　外商投資企業的股權變更是跨境並購的一個重要類型。

以往：外商投資企業的股權轉讓項目的交割時間點往往因為是以中國商務部門的批准時間為准還是以工商部門頒發新營業執照的日期為准而成為談判的焦灼點。賣方通常都堅持應當以商務部門批准的時間點為准，因為根據1997年5月28日商務部發佈的《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》，外商投資企業股權轉讓協議經商務部門批准後即可生效。因此賣方希望按照這一時間交割，早日拿到股權轉讓價款。而買方通常會堅持交割的時間點應當以工商部門出具新的營業執照時間點為准，因為對於善意協力廠商而言，只有在新的營業執照頒發後，他們才會認為公司的股權已經被轉讓了，而且營業執照才是公司正式的身份文件。雖然在得到商務部門審批後到辦理新的營業執照之間的時間間隔通常較短，實踐中一般需要兩周的時間，但是由於法規上的模糊地帶存在，經常存在買方賣方各執一詞的局面。

現在：按照新的法規和《辦法》，外商投資企業股權變更事項發生之日起30日內辦理商務的變更備案手續即可，並且明確了變更事項發生之日指的是外商投資企業最高權力機構做出變更決議或決定的時間，也就是說，股權轉讓的發生之日是一個買賣雙方可以自己控制的時間節點。雙方可以在相關協定中約定目標公司做出股權轉讓決定和決議的時間，並以該時間節點作為項目交割的時間點。

意義：這樣的安排大大簡化了外商投資企業股權轉讓交易當中的不確定性，對於減少跨境股權轉讓交易中的談判難點具有積極的意義。

外商投資企業股權轉讓交易的購付匯手續將更加便捷

　　在外商投資企業的股權轉讓項目中，如果交易的一方是中國公司而另一方是外國公司時，就會涉及股權轉讓價款的跨境流動問題。

以往：無論是外方股東向中方投資者轉讓外商投資企業的股權，還是中方股東向外方投資者轉讓外商投資企業的股權，根據之前的法律法規和外管局相關要求，在資金發生跨境流動之前，均需要外商投資企業進行外匯變更登記。該等外匯變更登記的必要材料包括商務部門的批准文件和工商部門頒發的新的營業執照。

現在：由於採取商務部門備案的方式，交易時間將從原來的商務部門審批所需的兩個月加工商登記的兩周時間縮短為只需要考慮工商登記的時間，購付匯操作的時間節點相應縮短。

意義：便利了跨境交易交割提早完成。

　　《辦法》已經正式出臺，各基層商務審批部門和工商登記部門在實踐中具體如何操作和監管上述流程也需要時間觀察，但總體看來，外資四法的修訂與《辦法》的出臺大大便利了外商投資企業的經營發展，值得我們為之擊掌。

來源：中國外匯